Z dniem 24 sierpnia 2022 r. uchylony został art. 15r¹ ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 z późn. zm.)., tj. tzw. specustawy COVID -19. Zakazywał on, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, potrącania kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy – o ile zdarzenie, w związku, z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Chociaż przepis ten miał mieć charakter tymczasowy (jak i sama ustawa), a geneza jego wprowadzenia jest nierozerwalnie powiązana z wirusem SARS-CoV-2, to obowiązywał on ponad dwa lata. Ponadto ustawodawca nie uzależnił jego stosowania od wpływu ww. wirusa na realizację zamówienia publicznego, poza tą okolicznością, że zdarzenie w związku, z którym zastrzeżono karę umowną, miało nastąpić w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego/stanu epidemii. W ocenie ustawodawcy, wprowadzenie tego zakazu miało przyczynić „się do ograniczenia obciążeń finansowych wykonawców w okresie walki ze skutkami epidemii COVID-19, a w konsekwencji do zwiększenia ich zasobów finansowych” [1].

Uchylenie omawianego zakazu z perspektywy wykonawców doprowadziło do pozbawienia ich prawa do podejmowania działań obronnych przed natychmiastową egzekucją kar, zamawiającym natomiast przywróciło podstawowe prawo do skutecznego „ścigania” niesolidnego wykonawcy.

Chociaż art. 15r¹ tzw. specustawy COVID -19 już nie obowiązuje, to możliwość skorzystania z konsekwencji jego uchylenia przez zamawiającego jest obarczona pewnymi warunkami oraz rozciągnięta w czasie. W tym miejscu warto sięgnąć do genezy wprowadzenia przez ustawodawcę tak daleko idącej zmiany dla wykonawców – i to w zasadzie bez vacatio legis – która z kolei dla zamawiających jest problematyczną do zastosowania w praktyce konstrukcją, rodzącą ryzyko nieświadomego jej naruszenia. W uzasadnieniu do projektu ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2022 poz. 1768), która derogowała ww. art. 15r¹ ustawodawca posłużył się następującą argumentacją: ”Utrzymanie obowiązujących rozwiązań́ miałoby negatywne skutki dla wykonawców, gwarantów, a także dla zamawiających, którzy mogą̨ mieć problemy z wyegzekwowaniem skumulowanych kar umownych. Projektowane regulacje są̨zgodne z postulatami zamawiających i banków, którzy od samego początku sygnalizowali problemy wynikające ze stosowania art. 15r¹ ustawy i postulowali jego zmianę lub uchylenie” [2].

Z powyższego możemy wywnioskować, że decydujący głos należał do zamawiających, którzy przed wprowadzaniem omawianego zakazu korzystali z możliwości potrącania kar umownych i innych wierzytelności z wynagrodzeniem oraz gwarancją należytego wykonania umowy przedłożoną przez nierzetelnego wykonawcę. Uchylenie powyższego przepisu miało o tyle istotne znacznie, że zamawiający nie musi już czekać na upływ 90-dniowego terminu (wskazanego w art. 15r¹ specustawy COVID -19), aby zastosować mechanizm potrącania kar umownych.

Na tle tak wykreowanego przez ustawodawcę zakazu potrącania kar umownych z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, pojawiło się pytanie o możliwość skorzystania przez zamawiającego z instytucji zastępczego wykonania, mającym swoje źródło w art. 636 § 1 KC (dotyczący co prawda umowy o dzieło, ale stosowany odpowiednio w przypadku umowy o roboty budowlane, zgodnie z art. 656 §1 KC). Przepis ten umożliwia zamawiającemu, w sytuacji, kiedy wykonawca nie wykonuje umowy lub wykonuje ją nienależycie, posłużenie się podmiotem trzecim, który wykona tą umowę, ale na koszt wykonawcy. Bez wątpienia wykonanie zastępcze nie może zostać zaliczone do kategorii kar umownych czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co w dalszej konsekwencji do stwierdzenia, że art. 15r¹ specustawy COVID-19 nie obejmuje swoim zakresem instytucji wykonania zastępczego. Zatem – w przypadku spełnienia się przesłanek warunkujących jego zastosowanie, w tym zwłoki wykonawcy, zamawiający może zlecić innemu podmiotowi wykonanie robót zastępczych, a od niesolidnego wykonawcy żądać zapłaty kosztów poniesionych z tego tytułu i zastosować instytucję potrącenia czy to z wynagrodzenia wykonawcy czy z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższa konstrukcja, w świetle przytoczonych przepisów specustawy COVID -19 może prowadzić do wniosku, że zachodzi luka prawna, zwłaszcza z perspektywy celu, jaki chciał osiągnąć ustawodawca.

Etapy potrącania kar

Ustawodawca zrezygnował z zakazu potrącania, więc wydawać by się mogło, że sytuacja jest względnie prosta, a zamawiający jest uprawniony do potrącania w przypadku zaistnienia ku temu podstaw. Nic bardziej mylnego. Ustawodawca, co prawda derogował art. 15r¹ specustawy COVID -19, ale równocześnie wprowadził wyjątki, które znajdziemy w art. 32 wspomnianej już ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1768), tj. ustawy nowelizującej. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku roszczeń których dochodzenie zostało ograniczone art. 15r¹ specustawy COVID -19 i które dotyczyły zdarzeń powstałych:

1. do dnia 31 grudnia 2020 r. – zamawiający może dokonać potrącenia kary umownej od dnia 1 października 2022 r. (art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy nowelizującej);
2. w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r. – zamawiający może dokonać potrącenia z kary umownej od dnia 1 stycznia 2023 r. (art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy nowelizującej);
3. w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie nowelizacji -zamawiający może dokonać potrącenia kary umownej od dnia 1 kwietnia 2023 r. (art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy nowelizującej);

Istotnym jest również fakt, iż zamawiający nie musi obawiać się zarzutu przedawnienia. W art. 32 ust. 2 ustawy nowelizującej ustawodawca dostosował terminy przedawnienia roszczeń z art. 15r¹ ust. 1 specustawy COVID–19, których bieg nie rozpoczął się do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej, a rozpoczęty uległ zawieszeniu do tego dnia. Terminy te rozpoczynają swój bieg albo biegną nadal wraz z terminami, od których możliwe jest zastosowanie potrącenia, wskazanymi powyżej.

W art. 32 ust. 3 ustawy nowelizującej ustawodawca wskazał trzy wyjątki w przypadku dochodzenia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia jeszcze przed upływem terminów wskazanych odpowiednio w art. 32 ust. 1 pkt 1-3 ustawy nowelizującej. Obejmują one sytuacje, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie od dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej do dnia:

1. 13 października 2022 r. (w przypadku wskazanym w art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy nowelizującej);
2. 13 stycznia 2023 r. (w przypadku wskazanym w art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy nowelizującej);
3. 13 kwietnia 2023 r. (w przypadku wskazanym w art. 32 ust. 1 pkt 3 ustawy nowelizującej).

W przypadku, gdy wykonawca na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego, wspomniany powyżej art. 32 ust. 3 nie znajdzie zastosowania.

Skutki złożenia oświadczenia o potrąceniu z art. 15R¹ specustawy COVID-19

Niewątpliwie, jeszcze przed jego uchyleniem art. 15r¹ ustawy COVID-19 znalazły się pojedyncze jednostki, które pomimo obowiązywania zakazu potrącania kar umownych, próbowały przeforsować oświadczenia o potrąceniu. Problem ten ma o tyle aktualnie znaczenie, że – z uwagi na złożoność przepisów czasowo ograniczających możliwość złożenia takiego oświadczenia o potrąceniu – może dojść do ich naruszenia. Jakie będą więc skutki złożenia przez zamawiającego oświadczenia o potrąceniu w trakcie obowiązywania art. 15r¹ ustawy COVID-19 oraz po jego uchyleniu, ale z naruszaniem art. 32 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw? Takie oświadczenie powinno zostać uznane za bezskuteczne. Bezskuteczne będzie również powoływanie się na takie oświadczenie w trakcie postępowania sądowego. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie: „w konsekwencji zaistniałych powyżej okoliczności oraz mając na uwadze treść art. 15r1 ustawy z 2.03.2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 1842 ze zm.), Sąd Okręgowy uznał, że choć oświadczenie pozwanego o potrąceniu z dnia 9 marca 20201 r. pod względem formalnym było prawidłowe […]- to było ono nieskuteczne z uwagi na omówione powyżej przepisy ustawy z dnia 2 marca 2020 r.” [3].

Czy decyzja ustawodawcy była zasadna?

Aktualny stan prawny może budzić wiele obaw i wątpliwości, zwłaszcza ze strony zamawiających, którzy będę stosować instytucję potrącenia. Z perspektywy wykonawców, uchylenie tego zakazu może prowadzić do lawinowego potrącenia roszczeń dotychczas odroczonych w czasie, które w konsekwencji mogą skutkować nawet utratą płynności finansowej.

Pierwsze pytanie, jakie może się pojawić na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów, dotyczy zdarzenia, od którego zamawiający może liczyć karę umowną. Mimo iż ta kwestia zasadniczo jest regulowana umową, to w praktyce na tym tle dochodzi między stronami do sporów. Zatem skuteczność złożenia takiego oświadczenia o potrąceniu zależeć będzie od prawidłowego rozpoznania przez zamawiających przesłanek uprawniających do naliczenia kar umownych (w tym terminów). Nie mniej ważne będzie również dokonanie potrącenia zgodnie z terminami określonymi w przepisie.

Również wydłużanie ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dokonywane niezależnie od czasu trwania kontraktu budzi liczne wątpliwości i skłania do zadania pytania o reakcję banków i zasadność takiego przedłużania bez jego powiązania z przyczyną jego udzielenia.

Wskazane powyżej wątpliwości nie są jedynymi, jakie będą się pojawiać na gruncie stosowania uchylonego zakazu potrącania kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy z wynagrodzeniem wykonawcy lub z innymi jego wierzytelnościami, co wymagać będzie od zamawiającego dużej dawki ostrożności przy stosowaniu ww. potrącania, tak, aby było ono skuteczne.

[1] https://www.sejm.gov.pl/sejm9.nsf/druk.xsp?nr=382

[2] https://orka.sejm.gov.pl/Druki9ka.nsf/0/15819D288B2971A2C1258872003EF2A3/%24File/2398.pdf

[3] Wyrok SO Wyrok w Bydgoszczy – VIII Wydział Gospodarczy z dnia 9 grudnia 2021 r., VIII GC 74/21, Legalis nr 2670459

Autor: Sylwia Zielezińska